Prawo zamówień publicznych – dyktat czy dialog?
Opublikowano: 18 lutego 2016

Od 2004 roku obowiązuje w Polsce Ustawa o prawie zamówień publicznych, która reguluje kwestie związane z ich realizacją. Środowisko marketingowe od wielu lat zwraca uwagę, że Prawo zamówień publicznych nie do końca spełnia swoją rolę podczas przetargów.

Ustawa Pzp zawiera szereg norm dotyczących zasad udzielania i ogłaszania zamówień publicznych, trybów ich udzielania oraz reguł dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty. Ten akt normatywny określa procedury postępowania, mechanizmy zawierania umów oraz definiuje sposoby odwoławcze przy zamówieniach publicznych.

Należy szczególnie podkreślić, że Pzp wyraźnie przewiduje minimalne terminy, jakie muszą upłynąć pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a terminem składania ofert. Dla zamówień nieprzekraczających tzw. progu unijnego (czyli kwot, od których uzależniony jest obowiązek stosowania bardziej rygorystycznej procedury i przekazywania ogłoszeń do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, np. dla robót budowlanych w 2016 r. to 5 225 000 euro) jest to termin 7-dniowy. W przypadku zamówień przekraczających progi unijne minimalny termin wynosi już 40 dni. Skrócenie terminu składania ofert poniżej terminu minimalnego jest naruszeniem Pzp.

– Gdy do danego przetargu nie stosujemy przepisów Pzp w tzw. przetargach prywatnych, niezwykle popularnych w branży marketingowej, często spotykamy się ze stosowaniem przez zamawiających wyjątkowo krótkich, kilkudniowych terminów na złożenie oferty. Terminy te często obejmują dni wolne od pracy, przez co złożenie poprawnej, merytorycznej i odpowiedniej jakościowo oferty jest nie tyle wielce utrudnione, co niemożliwe. Powyższe może rodzić podejrzenia, że nie wszyscy potencjalni uczestnicy przetargu mieli równy dostęp do informacji o nim, oraz spowodować realne wykluczenie tych podmiotów z rynku. Tego typu zachowania należy także oceniać, szczególnie w przypadku klientów, którzy są potentatami na rynku, pod kątem możliwości naruszenia przez nich pozycji dominującej poprzez narzucanie uciążliwych warunków przetargu. Takich, które mogą przynieść zamawiającemu nieuzasadnioną korzyść czy też poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji – zauważa mec. Maciej Ślusarek, adwokat z kancelarii LSW.

W przypadku instytucji publicznych obowiązuje reguła wyrażona art. 44 Ustawy o finansach publicznych wskazująca na to, że „…wydatki publiczne powinny być ponoszone w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów”. Zorganizowanie przetargu, w którym pozostawia się parę dni na przygotowanie oferty, jest natomiast jawnym zaprzeczeniem tej reguły.

– Wiele przepisów Pzp budzi spore wątpliwości interpretacyjne. Dla przykładu, warto zastanowić się, czy w dobie rozwoju działalności domów mediowych zamówienia, których przedmiotem jest zakup czasu antenowego, są objęte wyłączeniem, czy też ich kompleksowy charakter i związane z nimi dodatkowe usługi w zakresie planowania mediów i przygotowywania określonej strategii mediowej dla zamawiającego nie sugerują, że tego typu usługi obejmują coś więcej niż tylko zakup czasu antenowego. Jeśli tak, to nie powinny podlegać wyłączeniu do stosowania ustawy. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z regułami wykładni prawa wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco, a ściśle – zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Zasada ścisłego interpretowania wykładni prawa wyjątków odnosi się do wszystkich bez względu na to, czy są to zamawiający klasyczni czy sektorowi – mówi mec. Edyta Niemyska LL.M., radca prawny w kancelarii LSW.

Czy Pzp to jedno, a rzeczywistość to drugie?

Sytuacje związane z ogłaszaniem przetargów rodzą i patologie. Oprócz najcięższych naruszeń – do jakich zaliczamy na pewno zmowy przetargowe (tzw. ustawianie przetargów), które są ścigane nie tylko na podstawie przepisów karnych, ale także prawa antymonopolowego – możemy spotkać się z innymi przypadkami omijania i łamania przepisów Pzp.

– Wątpliwości mogą budzić przede wszystkim przepisy dotyczące konkursów, które są rozbudowane, pomimo tego, że zgodnie z przepisami unijnej dyrektywy polski ustawodawca nie był zobowiązany do włączenia ich do Pzp. Jednocześnie omawiane regulacje dotyczące konkursów są dalece niedoskonałe i należy je uznać za ułomne. Procedury konkursowe stosowane są często w branży architektonicznej i budowlanej, ale także w branży designerskiej czy też podmiotów, które zajmują się tworzeniem identyfikacji wizualnej. W przypadku wygranej w konkursie, wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia wszelkich praw do zwycięskiej pracy. Nagrodą w konkursie może być nie tylko gratyfikacja pieniężna, ale także zaproszenie zwycięzcy do negocjacji w trybie negocjacji czy też tzw. zamówienia z wolnej ręki. W takich przypadkach bardzo często wysokość nagrody nie odpowiada cenom rynkowym. Szczególnie, gdy chodzi o wartość praw przenoszonych obligatoryjnie przez zwycięzcę konkursu na zamawiającego, a pozycja negocjacyjna wykonawcy jest na tyle słaba, że nie może on w sposób rzeczywisty wpływać na kształt warunków zamówienia – informuje mec. Marcin Nosiński, radca prawny w kancelarii LSW.

W praktyce występują także przypadki omijania przepisów ustawy poprzez rozbijanie przedmiotu zamówienia na kilka innych mniejszych zamówień, tak by nie przekroczyć w każdym z nich progu 30 tys. euro, od którego stosujemy przepisy Pzp. Pomimo tego, że aktualnie obowiązujące przepisy mają zniechęcać zamawiających do stosowania wyłącznie kryterium ceny (zastosowanie wyłącznie tego kryterium wymaga uzasadnienia), to w praktyce jednak dochodzi do sytuacji, gdy kryterium ceny jest decydujące przy wyborze danego oferenta. Dla przykładu zamawiający określają wagę kryterium cenowego na poziomie 98%, zaś pozostałych kryteriów – np. kryterium czasu realizacji czy też okresu gwarancji – na poziomie 2%.

– Należy wskazać, że niezależnie od tego, czy do danego zamówienia stosujemy bezpośrednio przepisy Pzp, czy też ustawa ta jest wyłączona w danym przetargu, każdy
z zamawiających powinien stosować się do zasad równego traktowania i zapewnienia uczciwej konkurencji, która – jeśli chodzi o tryb Pzp – została wyrażona  w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasady równego traktowania czy uczciwej konkurencji, wyrażone nieco odmiennie, chociażby w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy też Ustawie o swobodzie działalności gospodarczej,  znajdują także zastosowanie do działań poza obszarem PZP – podsumowuje mec. Marcin Nosiński, radca prawny w kancelarii LSW.

 

Tagi: prawo zamówień publicznych, próg unijny, przetarg prywatny, PZP, Ustawa o prawie zamówień publicznych, zmowa przetargowa